Justiniano
Todos conocemos que las cuestiones legales son complejas y que además los abogados y jueces, utilizan un metalenguaje de comprensión restringida solo para los conocedores de esa ciencia, así que, trataré en este artículo de esforzarme para clarificar, según mi opinión, algunos puntos relacionados al ya famoso “Caso Balda”.
El señor Fernando Balda, denuncia en el Ecuador, un hecho ocurrido en Colombia, sobre un secuestro que el señor Balda sufre en ese país… cabe por lo tanto hacernos la primera pregunta:
¿Puede el Ecuador investigar un delito cometido en Colombia?
El Código Integral Penal, determina claramente que la aplicación de nuestra ley penal, opera dentro del territorio nacional.
A éste principio existen algunas excepciones determinadas también en la ley.
¿Cuáles son esas excepciones, en las que nuestra ley penal puede operar fuera del territorio ecuatoriano?
1. Cuando el delito se comete afuera pero tiene efectos en el Ecuador o en lugares sometidos a su jurisdicción.
Expliquemos esto con un ejemplo hipotético: una persona prepara, construye, desarrolla un artefacto explosivo fuera del territorio ecuatoriano. Tal artefacto explota dentro o fuera del territorio ecuatoriano, en este último caso en donde el Ecuador tenga jurisdicción en territorio extranjero y esto ocurre en lugares tales como: la embajada, en una oficina consular, en una nave aérea ecuatoriana o un barco ecuatoriano. En estos eventos Ecuador tiene derecho a investigar este delito, porque los efectos de la explosión del artefacto se producen en el Ecuador, tanto si el hecho ocurre dentro del territorio en que Ecuador tiene jurisdicción.
Esta excepción NO sería aplicable en el “Caso Balda” por la información que disponemos, pues está claramente determinado que el delito ocurre en Colombia.
2. También el Ecuador puede investigar un delito cuando éste es cometido en el extranjero, contra una o varias personas ecuatorianas y no haya sido juzgado en el país donde se lo cometió.
En este caso, por la información que se dispone, el delito de secuestro, según la denuncia del señor Balda, se cometió en el extranjero contra una persona ecuatoriana. Sin embargo, el caso sí ha sido juzgado en el país donde se cometió. Efectivamente, Colombia informó que el 15 de mayo de 2015, se dictó sentencia por el secuestro del señor Fernando Balda ocurrido en Bogotá, el 13 de agosto de 2012 a las ocho y cuarenta y cinco de la noche; y que allí han sido condenados Moisés Enríquez Pérez Escobar, Diego Luis Moreno Navia, Jimmy Herley Navia Hurtado y Saider Yajaira Valencia Lasso, a la pena de sesenta meses de prisión y una multa de doscientos salarios mínimos legales vigentes en ese país.
3. También puede perseguirse en el Ecuador, cuando la infracción penal es cometida en el extranjero por servidores públicos ecuatorianos, mientras desempeñan sus funciones o gestiones oficiales. Que no es el caso.
4. Es posible también que el Ecuador tenga capacidad para perseguir, cuando la infracción penal cometida en el extranjero afecta bienes jurídicos protegidos por el Derecho Internacional, a través de instrumentos internacionales, ratificados en el Ecuador, siempre que no se haya iniciado su juzgamiento en otra jurisdicción.
Esta disposición tampoco es aplicable, porque como hemos visto se inició y se juzgó esta infracción penal en la República de Colombia.
5. También puede conocer el Ecuador, cuando estas infracciones cometidas en el extranjero, constituyen violaciones a los Derechos Humanos, de acuerdo a las reglas establecidas en este código.
¿Cuáles son esas reglas que establece nuestro Código?
La respuesta la tenemos en los delitos que se definen como graves violaciones a los Derechos Humanos y delitos contra el Derecho Internacional.
En el “Caso Balda”, por lo que hemos visto, se dice que hay un delito de lesa humanidad, esto es, aquellos que se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.
¿Y cuáles son los delitos que bajo este presupuesto, pueden entenderse como de lesa humanidad?
Los delitos que basados en el presupuesto de que se los comete como parte de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil, son: la ejecución extrajudicial, la esclavitud, el desplazamiento forzado de población, salvo que no tenga por objeto el proteger sus derechos, la privación ilegal o arbitraria de la libertad, la tortura, la violación sexual, la prostitución forzada, la inseminación no consentida, la esterilización forzada y la desaparición forzada.
Definidos entonces cuáles son éstos delitos de lesa humanidad debemos preguntarnos si en el caso del señor Balda operan los presupuestos previstos en la ley para que sean tales hechos entendidos como delitos de lesa humanidad.
¿El secuestro ocurrido en Colombia, en contra del señor Balda, se comete como parte de un ataque generalizado?
NO. Porque el hecho ocurrido a un individuo no puede considerarse como generalizado, ni tampoco sistemático contra una población civil.
Cuando hablamos de población civil, hablamos de un grupo humano y no de un individuo, por lo tanto, ninguno de estos presupuestos opera en este caso para que el Ecuador pueda juzgar un hecho ocurrido en Colombia.
6. Las infracciones cometidas en el extranjero a bordo de naves o mercantes de bandera con matrícula ecuatoriana, que no es el caso.
7. Las infracciones cometidas en el extranjero por los servidores de las Fuerzas Armadas en el extranjero sobre el principio de reciprocidad, tampoco es el caso.
La conclusión por tanto es que la infracción que se investiga en el “Caso Balda” no debe investigarse en el Ecuador por las razones legales analizadas en las líneas anteriores.
Hay otro hecho que también vale la pena mencionarlo, esto es que el hecho ocurrido en Colombia y sancionado allá, por algo sucedido en Bogotá el 13 de abril de 2012. Es decir: el delito sancionado fue por “secuestro simple”.
A la fecha de la comisión de ese delito: ¿existía ese delito en el Ecuador? Y la respuesta es NO.
En el Ecuador, en el año 2012, operaba el Código Penal, en el que en su catálogo de delitos no existía el secuestro como infracción penal. Lo que sí existía en Ecuador a esa época era el delito de PLAGIO, esto es, un delito diferente al conocido en Colombia.
Efectivamente, en el Ecuador, el plagio lo define el Código Penal vigente al año 2012 en el Art. 188 como: El que se comete apoderándose de otra persona, por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño. Por lo tanto, quien usa estas formas para apoderarse de otra persona, comete del delito de plagio, si es que lo ejecuta para conseguir uno de estos objetivos: venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados, tendiente a la liberación del plagiado.
El plagio está sancionado con penas dependiendo de varias circunstancias que vamos a analizar:
1. Con prisión de seis meses a dos años, si la víctima es devuelta a su libertad espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse el procedimiento judicial, sin haber sufrido malos tratos, ni realizándose ninguno de los actos condicionantes antes mencionados.
2. Con prisión de uno a tres años, si la devolución de libertad detalladas en el número uno se ha realizado después de iniciados el procesamiento no estando detenido o preso el plagiario.
3. Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, si la liberación ocurre en los términos del número dos, antes detallado, pero estando preso el plagiario.
3.1 Con reclusión menor ordinaria, de tres a seis años, a quién o a quiénes, mediante amenazas, violencia, seducción, engaño y otros medios ilegítimos, se apoderasen de un vehículo automotor, reteniendo contra su voluntad a su conductor y a sus ocupantes para asegurar el cometimiento del delito.
3.2 Con reclusión menor ordinaria, de seis a nueve años, cuando el infractor, en el caso y circunstancias establecidas en el número anterior, ponga en marcha el vehículo u obligue al conductor o a otra de las personas retenidas a hacerlo, con el fin de en compañía de éstas, aunque sin su participación, utilizar el automotor para cometer o intentar cometer delitos.
4. Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número uno de esta enumeración, la víctima ha sufrido malo tratos.
5. Con reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años, en el caso del número dos de esta enumeración si la víctima ha sufrido malos tratos.
6. Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años en el caso del número tres, si hubiere tales malos tratos.
7. Con reclusión mayor especial de dieciséis a veinte y cinco años, cuando la víctima no hubiere recobrado su libertad hasta la fecha de la sentencia, debiendo imponerse el máximo de la pena, si antes de la condena, la víctima apareciere violada, muerta o falleciere como consecuencia del plagio.
En cambio ya en el COIP, se define vigente con posterioridad al delito ocurrido en Colombia el 13 de agosto de 2012, el secuestro como: La persona que prive de la libertad, retenga, oculte, arrebate o traslade a un lugar distinto, a una o más personas en contra de su voluntad, será sancionado con la pena privativa de libertad de cinco a seis años.
También el COIP define lo que es el secuestro extorsivo, que es quien ejecuta el secuestro en los términos detallados en el artículo anterior, con el propósito de cometer otra infracción y obtener de la víctima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad. En este caso la pena se sanciona de diez a trece años.
También el COIP sanciona el delito denominado simulación de secuestro, y lo sanciona con pena privativa de seis meses a dos años.
De la transcripción tanto de la definición del delito de plagio, previsto en el Código Penal anterior, en relación con lo definido como secuestro en el COIP, es evidente que se trata de dos tipos penales diferentes.
Es arbitrario pretender sostener que el plagio es igual al secuestro, pues existe una prohibición legal expresa: no es posible en materia penal aplicar la analogía. Notemos también que el secuestro en el Ecuador recién se tipifica en el Art. 161 a partir de la vigencia del Código Integral Penal, esto es, con posterioridad a la fecha de la ocurrencia del delito en Colombia.
Con el propósito de justificar la aplicación del COIP se argumenta que lo hacen porque se practicaron varias diligencias en el año 2015 y por lo tanto se debe aplicar la disposición transitoria del Código Integral Penal, que dice:
“Los procesos penales con actuaciones y procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia este código, seguirán sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta punible este sancionado en el presente código”
Se refiere al secuestro.
El punto es el siguiente: en el 2012 en el Ecuador no se tipifica el secuestro sino el plagio, por lo que busca justificar, sin lograrlo, haber iniciado una indagación por un hecho ocurrido tres años antes.
Bajo el supuesto de la aplicación de la Ley Transitoria del COIP, se están iniciando unas acciones penales que ya no están previstas como delito, por lo tanto, mañana se podría iniciar una indagación en contra de un homosexual, argumentando que se lo puede hacer, porque la indagación se inicia en el 2015, ¿Creen ustedes qué esto es razonable?
¿Es posible esto? La respuesta es NO, porque basados precisamente en los principios del derecho penal nunca puede aplicarse una pena que al momento de la comisión de infracción en nuestra legislación no se consideraba delito. Y está claro que en el 2012 el delito de secuestro no existía y no puede aplicarse la disposición argumentada para aplicar el Código Integral Penal, por violar precisamente los principios fundamentales del derecho penal.
¿Cuáles son esos principios fundamentales del Derecho Penal?
En el Código Penal vigente a la época de la ocurrencia de los hechos, esto es, el secuestro en Colombia, el Código Penal recoge los siguientes principios:
El Principio de Tipicidad, vigencia de Ley posterior. Con este principio se establece que nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no está establecida.
La infracción debe ser declarada y la pena establecida, con anterioridad al acto.
Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.
Por lo tanto, el principio que acabamos de mencionar, nos indica claramente, que ningún ciudadano puede ser reprimido por un acto que la ley no lo establece como infracción. En el caso presente, el secuestro no estaba tipificado como delito.
Está prohibido en el Art. 4 del Código Penal, la interpretación extensiva. El juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley, y en caso de duda se la interpretará en el sentido más favorable al reo.
En el presente caso si se duda sobre las normas a aplicar, esto es, las del Código Penal vigente a la fecha de la infracción o de las del COIP, basada en el criterio de que la indagación, procede porque supuestamente así lo establece la disposición transitoria primera del Código Orgánico Integral Penal, debemos concluir que debe aplicarse la norma más favorable al imputado.