Por Pedro Labayen Herrera y Guillaume Long
El 9 de febrero, a menos de 100 días de iniciado su mandato transitorio de un año y medio, el presidente ecuatoriano Daniel Noboa anunció un referéndum de 11 preguntas para el 21 de abril.
En medio de una crisis de seguridad histórica que ha convertido a Ecuador en uno de los países más mortíferos de América Latina, Noboa ha presentado la votación como un plebiscito sobre la política de seguridad, con preguntas centradas en la militarización de las fuerzas del orden, el endurecimiento de las penas y la extradición de ciudadanos ecuatorianos a Estados Unidos.
Pero también está aprovechando la oportunidad para proponer iniciativas no relacionadas con la crisis de seguridad de Ecuador. Una de ellas, en particular, daría lugar a la adopción en Ecuador de disposiciones en materia de inversiones que dan prioridad a los derechos de las empresas sobre los de los trabajadores, las comunidades indígenas y las normas medioambientales y sanitarias.
Oculta entre otras 10 preguntas, en su mayoría relacionadas con la seguridad, la «Pregunta D» plantea si el Estado debe reconocer el arbitraje internacional en los tratados para resolver disputas sobre inversiones, algo actualmente prohibido por el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana, aprobada por referéndum popular en 2008.
Antes de la Constitución de 2008, la experiencia de Ecuador con la solución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) -una disposición de los tratados bilaterales de inversión (TBI) y los acuerdos comerciales que permite a los inversores demandar a los países por supuestas violaciones de los acuerdos- había resultado extremadamente costosa.
Las disposiciones ISDS también fueron un fuerte elemento disuasorio para la aplicación de políticas públicas esenciales. Los defensores de la ISDS pregonaban supuestos incentivos a la inversión, pero las medidas no consiguieron aumentar la inversión extranjera directa, sobre todo en el sector no petrolero, después de que Ecuador las adoptara en la década de 1990 y principios de la de 2000.
Arbitraje
La experiencia de Ecuador con la ISDS coincide con la de muchos otros países, especialmente en el mundo en desarrollo, que han sido los principales objetivos de los casos de ISDS. Los inversores suelen aprovecharse de las disposiciones de la ISDS demandando a gobiernos que actúan en interés de su pueblo.
Los mecanismos de ISDS suelen castigar las leyes y normativas medioambientales, laborales o fiscales nuevas o reforzadas, que se perciben como amenazas para los beneficios actuales o futuros de los inversores, y obstaculizan la aplicación de nuevas normativas.
Los procedimientos de arbitraje son muy secretos, se inclinan a favor de los inversores y son muy costosos en términos de honorarios legales e indemnizaciones. Por esta razón, los países del Sur Global se han ido alejando de la ISDS, y algunos países del Norte Global han seguido su ejemplo (incluidos el Reino Unido, Alemania y Estados Unidos). Entre 2008 y 2017, Ecuador se retiró del CIADI, la institución de ISDS del Banco Mundial, y rescindió todos sus TBI.
Dados los efectos perjudiciales del ISDS sobre los derechos humanos, el trabajo y el medio ambiente, los mayores sindicatos y organizaciones indígenas del país, junto con partidos de izquierda y centro-izquierda, se han manifestado firmemente en contra de la pregunta D del referéndum.
En marzo, Noboa viajó a Ottawa y Toronto, donde se anunció que Ecuador y Canadá comenzarían a negociar un tratado de libre comercio (TLC) en abril. Antes de este anuncio había habido conversaciones exploratorias entre los dos gobiernos, y la notificación del gobierno canadiense al Parlamento de su intención de negociar un TLC con Ecuador dio lugar a reuniones parlamentarias canadienses en febrero.
Aunque la ISDS sigue estando prohibida por la Constitución de Ecuador, y el resultado del referéndum aún está por ver, es casi seguro que el mecanismo será una parte importante de las conversaciones bilaterales. Dirigiéndose a las reuniones parlamentarias, el embajador de Canadá en Ecuador dijo: «El gobierno de Ecuador quiere ISDS como parte de este acuerdo», mientras que un funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores de Canadá dijo que la inversión es un «área particular de interés», y ISDS «es un interés clave para las partes interesadas de la industria canadiense», ya que «ha demostrado ser un vehículo de atracción de inversiones.»
Inversión canadiense
Ecuador terminó formalmente su Acuerdo de Protección de Inversiones Extranjeras con Canadá en 2017 (finalizando el acuerdo un año después). A pesar de ello, el gobierno canadiense afirma que «la Inversión Directa Canadiense en Ecuador, de 2.600 millones de dólares en 2022, se ha triplicado en los últimos 5 años convirtiendo a Canadá en el mayor inversor extranjero en Ecuador.»
Esto pone en duda la supuesta urgencia de la ISDS y si la ausencia de tales mecanismos ha disuadido realmente la inversión canadiense en Ecuador.
Irónicamente, altos funcionarios canadienses se han pronunciado en contra del ISDS en el pasado. En 2018, durante un discurso sobre el TLCAN renegociado, la entonces ministra de Asuntos Exteriores (ahora viceprimera ministra y ministra de Finanzas) Chrystia Freeland dijo: «El ISDS eleva los derechos de las corporaciones por encima de los de los gobiernos soberanos. Al eliminarlo, hemos reforzado el derecho de nuestro gobierno a regular en interés público, para proteger la salud pública y el medio ambiente.»
Durante las reuniones parlamentarias, organizaciones de la sociedad civil (OSC) canadienses, como el Canadian Centre for Policy Alternatives, Mining Watch Canada y Amnistía Internacional Canadá advirtieron contra el posible TLC y el ISDS.
En Ecuador, la CONAIE, la mayor y más influyente organización indígena del país, emitió una declaración conjunta con otros grupos indígenas en la que afirmaba: «este tratado favorece a las empresas transnacionales, especialmente a las mineras, e incluye cláusulas de arbitraje internacional que podrían restringir la soberanía y autonomía regulatoria del Estado ecuatoriano, poniendo en riesgo los derechos humanos, ambientales y colectivos de los pueblos indígenas». Las OSC ecuatorianas también se quejan de que no se les ha consultado sobre el acuerdo.
Además del TLC, Noboa ha anunciado la firma de acuerdos de inversión por valor de 4.800 millones de dólares con seis empresas mineras con sede en Canadá. Estos acuerdos sientan las bases para los compromisos de inversión, los plazos, las responsabilidades y el alcance de los proyectos mineros, y «para la ejecución de un Acuerdo de Protección de Inversiones formal», como anunció una de las empresas mineras en marzo.
La empresa también afirmó que el Gobierno ecuatoriano «facilitará» la obtención de permisos y licencias. Para promover aún más la minería, el ministro de Energía y Minas de Ecuador dijo que el gobierno acelerará la cancelación de concesiones mineras no utilizadas y no pagadas y reabrirá una base de datos, cerrada desde 2018, que los inversores utilizan para solicitar derechos mineros.
La CONAIE y otros grupos indígenas se han opuesto a esta medida y, el 4 de marzo, 70 OSC protestaron ante la embajada canadiense en Quito contra la promoción de la minería en Ecuador. Las comunidades indígenas locales se han opuesto a menudo a los proyectos mineros canadienses, y se han documentado incidentes de violencia estatal contra manifestantes.
Los recientes acontecimientos en Palo Quemado son ilustrativos. Allí, el gobierno ecuatoriano se encontraba en las fases iniciales de consulta medioambiental para la concesión minera de La Plata, que pertenece a la empresa canadiense Atico Mining, que acaba de firmar un acuerdo de inversión con Ecuador.
Los grupos indígenas afirman que la policía y el ejército reprimieron violentamente las protestas, mientras que el ejército afirma que los manifestantes practicaban el «terrorismo«.
En respuesta a la violencia, un juez ordenó la suspensión temporal de la consulta y la retirada de las fuerzas de seguridad de la zona. El acuerdo de inversión de Ecuador con Atico «delinea el compromiso del Estado ecuatoriano de asistir y agilizar el avance del proyecto minero La Plata», declaró la empresa.
El día que Noboa regresó de Canadá, el Ministerio de Energía y Minas de Ecuador emitió nuevas directrices para la consulta previa de las comunidades indígenas en relación con los proyectos extractivos. Según la Constitución, las comunidades indígenas tienen derecho a ser consultadas antes de cada fase de un proyecto extractivo que pueda afectarles.
Las directrices han suscitado controversia entre los activistas, ya que se promulgaron por decreto ministerial -no por ley-, lo que va en contra de dos sentencias del Tribunal Constitucional. Afirman que, al eludir el poder legislativo, el gobierno vulnera el derecho constitucional de los indígenas a ser consultados antes de que se promulguen leyes que afecten a sus derechos, y han presentado una demanda de inconstitucionalidad contra las directrices ante el Tribunal Constitucional.
Permitiría a las empresas mineras con sede en Canadá demandar a Ecuador si se retira una concesión por haber sido otorgada a pesar de ser jurídicamente dudosa, una posibilidad seria, teniendo en cuenta el enfoque que el gobierno ecuatoriano ha dado en el pasado a los procesos de consulta y su reiterado desprecio por las comunidades locales.
Si la mayoría de los votantes ecuatorianos aprueba la Pregunta D, Ecuador se expondrá innecesariamente a perjudiciales demandas ISDS, y con empresas de un sector propenso a las demandas. En las reuniones parlamentarias canadienses sobre el TLC, Stuart Trew, del Canadian Center for Policy Alternatives (CCPA), comentó que Canadá es «el cuarto país más litigioso en lo que se refiere a empresas que utilizan el ISDS para impugnar decisiones medioambientales en otros países, impugnaciones con respecto a permisos mineros.»
Un informe del CCPA de 2022 reveló que, desde 1998, las empresas del sector minero y de recursos naturales iniciaron el 70% de los casos canadienses de ISDS fuera de Norteamérica. «En América Latina en particular, las empresas con sede en Canadá son responsables de más demandas ISDS relacionadas con la minería que los inversores de cualquier otro país», señala el informe.
La pregunta del referéndum sobre el ISDS podría -y quizás debería- verse como parte de un plebiscito más amplio sobre las prioridades del gobierno de Noboa. ¿Se debe dar carta blanca a los inversores extranjeros para que lleven a cabo proyectos destructivos para el medio ambiente que afecten negativamente a los trabajadores y a las comunidades locales? ¿O deberían ser la salud y el bienestar de los ecuatorianos, y la protección de la valiosa biodiversidad de Ecuador, la principal preocupación del gobierno?
Pedro Labayen Herrera es asistente de investigación en el Center for Economic and Policy Research (cepr.net) en Washington, DC. Tiene un máster en gobernanza internacional y diplomacia, con especialización en derechos humanos, por la Escuela de Asuntos Internacionales de París de Sciences Po.
Guillaume Long es investigador principal del Center for Economic and Policy Research (cepr.net) en Washington, DC. Anteriormente ocupó varios cargos en el gobierno de Ecuador, entre ellos los de Ministro de Asuntos Exteriores, Ministro de Cultura y Ministro de Conocimiento y Talento Humano. Más recientemente, fue Representante Permanente de Ecuador ante las Naciones Unidas en Ginebra.
[1] Publicado originalmente en https://indepthnews.net/the-pitfalls-of-investor-state-dispute-settlements-designed-to-favour-corporations/ 19 de abril de 2024.